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摘要：为适应加入WTO的要求，中国参照《与贸易有关的知识产权协议》 TRIPS协议，对商标法律制度进行了修改。新的商标法律制度吸收了国际商标保护和限制的基本原则，重点是加强对商标权的保护。专门从事进出口业务的外贸公司是我国对外贸易的一支重要力量，那么如何保护外贸公司的商标权不受侵犯，如何防止外贸公司侵犯其他公司的商标权，就成为我们律师一个非常重要的课题。由于国际贸易的跨国性和商标权的地域性特点，以及进出口业务所涉及的复杂法律关系，进出口贸易中保护和限制商标权的方式方法具有明显的特点。

商标是我们一般意识中的品牌，品牌对于企业的重要性想必对于每个公司的领导层，每个企业家都已经达成共识，本文不再赘述。本文主要从国际视角探讨如何系统保护从事国际贸易的外贸公司的商标权，以及如何避免外贸公司在国际贸易中侵犯他人商标权，限制商标权的行使。

《关于对外贸易中商标管理的规定》第八条规定：“对外贸易经营者应当根据本单位的实际情况，建立商标管理机构，完善商标管理制度，及时注册国内外商标，制定商标战略，创建名牌商标。”为了维护中国商品出口商的利益，中国长期以来一直实行出口商品使用的商标必须注册的规定。所以外贸公司要想在其他国家保护自己的商标，必须先在中国申请商标注册。在TRIPS协议的商标部分，一开始就规定了注册的条件，因为在当今大多数国家的商标制度中，“取得注册”是取得商标权的唯一途径。也就是说，商标权一般不是自动生成的，而是需要向某个行政部门申请，经过审批才能生成。申请的商标标识不符合注册条件的，经审查会被驳回或者注册后被撤销。

商标是地域性的。如果一个商标只在中国注册，只会受到国内法律的保护，在国外是无法得到法律的认可和保护的。商标独立性是商标地域性的重要表现。商标独立性的独特性在于，商标所有人在本国的商标注册不能对其在其他成员国注册同一商标产生负面影响，但可以产生正面影响。《巴黎公约》第六条第五项规定，商标已在本国合法注册的，其在其他成员国的注册申请一般不应被驳回。

1.按国别注册，外贸公司可以在其他任何有意寻求保护并有进出口业务关系的国家，通过代理、经销商或其他方式申请商标注册。但需要注意的是，这些国家应该是已经加入WTO或《巴黎公约》，并与中国签订了商标注册双边协议的国家。《巴黎公约》规定，各成员国应对其他成员国的国民给予国民待遇。

2.国际注册：根据《马德里协定》和《议定书》规定的程序，外贸公司或代理人应首先向中国商标注册主管机关提交国际注册申请，该主管机关将对国际注册申请进行正式审查，然后将翻译成法文的申请送交国际局。国际局审查申请表，登记，公告并通知中国。自收到国际局通知之日起18个月内，中国可以声明不保护该国际商标。如果未在此期限内通知，将被视为保护国际商标。

1.国际优先权。国际优先权是指享有国民待遇的人提出了商标注册申请。如果他在自申请日起六个月内在其他成员国提出了同样的申请，这些成员国必须承认在第一个国家提出申请的日期为它们自己的申请日。优先权原则的作用主要是使商标所有人在首次申请后有足够的时间考虑向哪些成员国再次申请。此外，更重要的是防止他人先注册，从而达到商标在国外注册成功的目的。

2.在先权利的保护。《TRIPS协定》第16条第1款规定，商标注册“不得损害现有的在先权利”。在先权利包括：受保护的厂商名称权或商号权、受保护的工业设计专有权、著作权、受保护的地理名称权、姓名权、肖像权、商品化权、已获得一定市场的商标在先使用权。

3.关于“使用要求”的问题。《TRIPS协定》第19条规定，注册商标无正当理由连续三年不使用的，行政机关可以撤销其注册。这一规定可以有效防止商标被恶意抢注。在实践中，需要通过分析行为人在规定时间内未使用的原因来判断行为人是否具有恶意。比如成员国政府在三年内不允许进口某种商品，其商标管理机关无权以该商品上的商标不符合“使用要求”为由撤销其注册。

4.在注册中加强对驰名商标的保护。如果商标是驰名商标，商标注册人也可以注册联合商标和防御商标[1]。所谓联合商标，是指一个商标所有人拥有的几个近似商标，用以标识该所有人经营的几种类似商品；防御性商标是指在所有商品(包括非经营商品)上申请注册的驰名商标。可见，防御性商标和联合商标的注册扩大了驰名商标所有人的保护范围。

外贸公司侵犯他人注册商标权，不仅包括受国内法保护的注册商标权，还包括受外国法律保护的商标权。由于外贸公司的侵权行为多表现在出口贸易中，笔者拟通过以下真实的典型案例来说明这一问题。

原告山东省医药保健品进出口公司(以下简称保健品进出口公司)于1988年9月6日和1998年6月21日向香港知识产权署商标注册处申请在三边九等商品上注册“知宝”商标，从而取得“知宝”商标在香港的商标权。1996年8月，被告中国包装进出口山东公司(以下简称包装进出口公司)向香港经销“至宝”三边酒。被告出口的该批“至宝”三边酒的国内商标所有人为烟台中药厂，被告也是从该厂购买后出口的。[2]在上述案例中，包装进出口公司并未侵犯他人在中国的注册商标权，因为其是从烟台中药厂购买的，烟台中药厂在中国享有注册商标权。但他侵犯了香港法律保护的保健品进出口公司注册商标权。

我国《关于对外贸易中商标管理的规定》第十条规定：“对外贸易经营者在从事进出口活动时，指定或者提供商标给他人使用的，应当要求对方出示真实有效的商标专用权证明或者不超出许可范围使用商标的许可证明，并予以核对。该商标不得与在中国境内相同或者类似商品上注册的商标相同或者近似，该商品的包装、装潢不得与他人已经在中国境内使用的包装、装潢相同或者近似。”

外贸公司在从事自营进出口业务时，在购买国内商品出口时，应当履行以下注意义务：检查销售者是否具有合法的商标使用权，因为《商标法》第五十二条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为；进口商是否享有该商标在进口国的使用权。在从事进口贸易时，不仅要关注出口商是否侵犯了出口国他人的商标权，还要关注在中国销售的进口商品是否会侵犯中国境内第三人的商标权。

外贸公司在代理进出口业务的过程中，以自己的名义而不是以委托人的名义从事民事活动，这在民法上称为隐名代理或间接代理。具体来说，外贸公司不仅以自己的名义与外商签订合同或销售确认书，还与国内制造商签订加工合同或购销合同，由国内制造商提供符合进口商或出口商要求的产品。外贸公司以自己的名义从事国际贸易活动，要求其认真审查证明委托方享有国内外商标使用权的权利证书及相关许可合同，尽到注意义务，否则可能面临商标权人索赔的风险。外贸公司除了注意不侵犯他人商标权外，还可以在与委托人签订的代理合同中明确“委托人保证进出口商品商标使用权”，以便承担侵权责任后向委托人追偿。

进出口贸易包括生产、运输、销售等诸多环节。外贸公司在每一个环节都要警惕，因为只要是未经商标注册人许可，在同一种或类似商品上使用相同或近似的商标，就构成侵权，使用体现在以上具体环节。

商标权穷竭主要是指在销售活动中，商标权人只能正常行使一次权利[3]。如果商标所有人自己许可销售一批商品，或者外贸公司购买了合法商标权的商品，商标所有人无权过问外贸公司如何转售商品。如果外贸公司违反与销售者的合同，将商品销售到指定区域以外或者销售给不特定的购买者，销售者可以追究外贸公司的违约责任，但是商标所有人有权对外贸公司提起侵权诉讼，因为转卖的商品带有商标所有人的商标。但是，需要强调的是，笔者认为商标权权利穷竭是在中国发生的，并且笔者认为商标权权利穷竭和商标权本身一样，具有地域性。一国权利用尽并不导致其在国际市场上权利用尽，在其他国家仍处于“不行使”状态[4]。比如上面提到的青岛市南区法院审理的案件。根据穷竭主义原理，包装进出口公司购买了具有合法商标权的“知宝”三鞭酒后，虽可在国内随意处置该产品，但却将该产品出口至香港，其行为仍侵犯了保健品进出口公司在香港的注册商标权。

平行进口是知识产权的地域性与国际贸易的跨国性相冲突而产生的问题。在商标领域，平行进口是指未经国(境)内商标权人授权，将国(境)外商标权人或其被许可人投放市场的产品进口到国(境)内。因为进口与商标所有人的进口相对平行，所以称为平行进口[5]。平行进口发生在国际贸易中，主要是由于进口国与出口国之间的价格差异，进口商搭便车利用经销商在进口国的商业信誉、广告和营销投入。[6]

1.平行进口的产品涉及进口国(以下简称国家，包括独立关税区)的商标权。产品在出口国是否拥有知识产权无关紧要。[7]平行进口是相对于进口国权利人的进口行为，对平行进口合法性的态度也是由进口国决定的，所以进口产品只需要在进口国享有知识产权，在国外是否拥有知识产权，在商业效果和法律政策上并没有实质性的区别。

2.平行进口的产品在国外合法投放市场，由进口国商标所有人或者其被许可人在国外投放市场。如果进口产品不是由进口国商标所有人或者其被许可人放到国外的，则不属于平行进口[8]。如果未经许可进口，肯定会侵犯进口国的知识产权。

3.平行进口未经进口国商标所有人授权。这里的商标所有人仅包括商标所有人及其专用被许可人。非独占被许可人在取得商标权许可的同时，在许可区域内不享有独占性和排他性权利，因此非独占被许可人对平行进口不具有法益，无权提出异议，当然也无权授权他人平行进口。

目前，我国法学界对平行进口没有统一的认识。有学者从保护消费者利益和商品自由流通的角度[9]以及从我国长期以来基本上还是低价市场的现实出发[10]，支持平行进口的合法性。有学者强调保护知识产权的重要性，保护独占使用者的合理性(如权利人花钱花精力开发国内市场)，保护产品质量的必要性[11]。考虑到中国是一个潜在的知识产权大国[12]，他们主张平行进口是非法的。可以看出，在讨论是否允许平行进口时，大多数学者并不从权利穷竭原则的理论中寻找依据，而是从国家利益、消费者利益、权利人保护、自由贸易、促进竞争等政策方面进行衡量。笔者认为，权利穷竭原则的地域性理论决定了平行进口的违法性。然而，穷竭主义的理论只是支持平行进口合法性的工具，但各国实践中最终的决定性因素并不是穷竭主义的理论，而是平行进口背后的政策考量。美国一直认为这种“平行进口”行为无疑侵犯了商标权。据此，美国兰哈姆法不承认商标权在一次使用后会被用尽。受与美国签订的《北美自由贸易区协定》约束的墨西哥在其1991年《工业产权法》第92条中明确规定了“穷竭原则”。根据这一原则，墨西哥法院认为商品的“平行进口”不会导致侵犯商标权。早在1986年，澳大利亚法院也裁定“平行进口”可能构成侵犯专利权或著作权，但不能构成侵犯商标权。[13]可见，不同的国家基于不同的考虑，有不同的理解。笔者认为，外贸公司了解不同国家的法律规定，对于保证自己不侵犯他人的商标权，保护自己的商标权不受他人侵犯，具有现实意义。

假冒商标是指他人在其制造或者销售的商品上享有专用权的商标。反向假冒商标是指反向假冒方购买了合法商标权的商品后，将原品牌去掉，换上其他拥有自己合法商标权的品牌。从商标法律制度的原则来说，这种行为并没有侵犯他人的注册商标权。但根据中国的实际情况，如果允许这种反向假冒，就相当于向外国名牌公司宣布，如果他们发现任何中国产品质优价廉，就可以放心购买中国产品，撕掉中国商标，贴上自己的商标，用中国产品冒充中国产品