商标买卖

“互联网+”商标交易平台代理转让囤积商标的法律问题研究

文字:[大][中][小] 2019-3-7     浏览次数:    

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近年来,“互联网”商标交易已成为知识产权申请的重要形式。大部分代理申请量高的商标代理机构都建立了以商标交易为主要业务的电子商务平台。2019年商标交易量达到300万,预计市场规模在100亿以上。“互联网”商标交易的蓬勃发展,节约了买卖双方的成本,方便了买方的查询和选择,也成为大规模商标囤积的温床,背离了商标使用的立法本意。

传统理论认为,商标的价值在于其背后积累的商誉。一个商标经过大量的广告或者消费者的口口相传,积累了很高的知名度,获得了市场的认可,从而产生了一定的价值。商标交易的价值只是商标的知名度和商誉。目前,中国大型“互联网”商标交易平台上销售的商标有三百多万个,大部分没有知名度和商誉,但其售价仍在几万到上百万不等。原因主要包括:第一,目前商标申请注册需要6个月左右的初审期和3个月的异议期。虽然在商标注册便利化改革的背景下,商标审查周期逐年缩短,但仍需要一定的时间。等待之后,申请的商标可能会被驳回,也可能因为异议而无法注册,直接申请商标有风险。第二,由于目前注册商标数量已经达到近3000万件,由于商标垄断的特点,大多数情况下,同一种或类似商品或服务上的相同或近似文字只能注册一个商标,大部分文字和词汇资源已经枯竭,因此商标申请注册进入了“存量”市场。因此,市场参与者综合考虑直接申请商标和购买商标两种方式。相比效率和风险,一些市场参与者会优先考虑购买一个商标。另外,有些人对某些标志或文字情有独钟,而就在别人打算出售的时候,这些人会优先购买商标。基于以上原因,商标交易的本质已经异化为文字资源和时间成本的交易,背离了商标本身的价值。这也导致了大量投机者进入商标注册领域。

大量申请注册的商标被用来获取高额利润,一方面导致商标申请成功率越来越低;另一方面,大量商标闲置,浪费行政和社会资源。“互联网”平台的加入,进一步加剧了商标交易的异化,方便了商标的大量囤积,让投机者更容易实现其利润,同时也方便了更多的人加入投机队伍。

面对这种新业态的问题,在执法实践中,一般采用商标交易平台作为商标代理机构,然后适用《商标法》第六十八条的规定。首先我们会根据《商标法》第四条判断交易的卖家是否属于“不以使用为目的的恶意商标注册申请”;其次,我们将根据第《商标法》条第十九条判断网络交易平台是否属于“商标代理机构知道或者应当知道委托人申请的商标属于本法第四条规定的情形”;最后再来判断《商标法》第68条的规定是否适用。各个环节依次递进,下面将逐一分析以上环节的法律问题。

《商标法实施条例》商标是商标全链条的重要组成部分,应与商标申请、评估、异议、管理和保护处于同等法律地位。同时,商标交易和商标转让往往是齐头并进的。互联网平台商标交易成功后,通常由该机构承担办理商标转让的义务。因此,商标交易是“其他商标事项”之一。北京市高级人民法院在《商标授权确权行政案件审理指南》中规定,商标代理机构是从事商标代理业务的注册主体,是工商营业执照中从事商标代理业务的注册主体,是虽未备案但实际从事商标代理业务的主体。因此,商标交易即使不需要工商备案,也仍然属于“实际从事商标代理业务的主体”。从《商标法》的总体立法目的来看,从事商标交易的机构受被代理人的委托,以被代理人的名义办理商标事宜,其权利义务来源于被代理人的授权,也符合民商法意义上的代理法律关系。综上所述,商标网络交易平台应该属于商标代理的范畴。

申请注册商标的民商事主体应当具有使用该商标满足自身商标使用需要的真实意图,其申请注册商标的行为应当合理或者正当。2019年新修订的《商标法》第四条增加了“非以使用为目的的恶意商标注册申请,应当予以驳回”的内容。一般观点认为,“非为使用目的的恶意商标注册申请”由“非为使用目的”和“恶意”两个要件构成,各有其独立的含义和价值。不以使用为目的,表现为“以营利为目的大量申请商标注册”或者“在申请人不能提供相关商品或者服务的类别中申请商标”。“恶意”是指商标申请人或商标代理机构违反诚实信用原则,侵害他人权利或扰乱商标注册秩序的“主观故意”。在判断申请人是否恶意时,需要结合案件的具体社会背景和其他相关因素。包括申请人申请的注册商标数量、指定使用的类别、商标交易情况、申请人的行业和经营状况、申请人是否有过恶意商标注册行为、申请注册的商标与相关标志相同或者近似的情况等。“恶意”除了申请人知道或者应当知道的主观过错外,还需要有利用他人善意或者侵害他人在先权利的故意。《关于规范商标申请注册行为的若干规定》和《商标授权确权行政案件审理指南》体现了《商标法》第四条的适用,基本遵循了《商标法》第四十四条第一款的成立要件。主要包括两类:一是申请注册大量商标,与申请人的行业、经营状况明显不相称;二是申请注册多个商标,与商标、商业标记、地名、景点名称、建筑物名称等相同或者近似的指其他人具有一定的知名度或者显著的特点。此外,如果申请人被生效的行政决定或者裁定、司法判决认定有从事恶意商标注册、侵犯他人注册商标专用权的行为,也可以直接适用《商标法》第四条,确保法律的统一适用。综合以上分析,由于商标交易平台上销售的商标明显以营利为目的,除非销售者能够提供反证证明其在申请注册时具有使用目的,否则“非为使用”的要件成立。“恶意”的判断应根据具体标准:一是交易商标的销售者在申请注册时,已经申请注册了大量商标,与其经营规模明显不相称,不存在防御性注册的必要;二是交易商标的销售者申请注册的其他商标已经损害了在先的驰名商标权、姓名权、名称权等。他人的,或已被生效的行政决定、裁定、司法判决认可的,或被异议、无效、撤销的等。大量在先权利主体。适用时,如果卖方因自身破产需要大量转让,则需要具体个案具体考虑。

“明知”是指商标交易平台根据一定的案件证据知道,如商标交易平台自己承认知道,商标交易平台被他人告知过,商标交易平台与销售者的关系等。证明模式是一般客观事实的证明模式,即直接证据予以确认。但在实践中,很难有直接证据证明交易平台是明知的。商标交易平台在调查过程中,通常以“不知情”为主要抗辩理由。对于什么是理解“应当知道”,实践中还存在争议。笔者认为,要准确理解应当知道的意思,应当结合客观和主观判断因素。即网络交易平台主观上对交易行为负有注意义务,客观上存在放任或过失行为。两者结合,才能构成“应知”。一般而言,网络交易平台经营者未审查交易商标是否违反《商标法》第四条规定的义务。但不代表网络交易平台不承担注意义务。从法律和政策的角度,考虑到网络平台的运营模式和特点以及我国大量注册和囤积商标的背景,要求网络平台经营者承担一定的注意义务是合理的。第一,网络交易平台不是简单的“中介”或“渠道”。通常,它必须与买家和卖家签订合同,并赚取利润。对交易的商标应当按照合同进行管理和控制,平台上的交易活动应当承担相应的注意义务。第二,危险是注意义务的重要来源,危险的制造人或者控制人应当承担预见和避免行为造成的后果的义务。网络运营商提供平台服务,客观上为第三方实施抢注或囤积出售商标创造了条件,成为灰色产业链的重要一环。应采取必要措施控制可能影响商标注册秩序的危险。第三,网络交易平台的经营者通过提供平台服务获得利益,需要承担提供平台服务过程中产生的非利益。因此,承担必要的注意义务是符合公平正义的法律理念的。至于网络交易平台经营者的注意义务,可以假设他们是理性谨慎的经济人,作为专业的商标从业者,更应该关注商标交易情况。客观上是否存在放任或过失行为,应从诉讼证据的角度来认定。“应当知道”是程序法意义上的“应当知道”的推定,强调的是通过行为人行为的外部情境来判断行为人对自己行为的认知。这种推定“应当知道”主要是为了减轻行政机关的举证责任,及时有效打击恶意商标代理行为。主观认知状态的证明转化为客观状态的证明,降低了证明难度,有利于节约行政成本,提高行政办案效率。这种举证责任需要满足“高概率”的标准。结合以上对适用商标法第四条要求的分析,主要情况包括:一是卖家在本网络交易平台销售的商标数量巨大;第二,如果网络平台上销售者销售的商标明显损害了他人的在先驰名商标权、姓名权、姓名权,即使非相关公众甚至普通消费者都能判断,商标交易平台也很难说不知情,可以合理推断其存在放任或过失行为。当然,网络交易平台可以提出相应的反证,如果能证明自己的交易是合理的,就可以“大概率”对上述典型情况进行抗辩。

商标领域的乱象需要全社会的共同努力。商标抢注、囤积现象高发,违背了商标的初衷,浪费了大量的行政和社会资源,给社会带来了新的问题。抑制白细胞介素尤为突出

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