注册商标转让

如何认定销售假冒注册商标的商品罪的违法所得

文字:[大][中][小] 2019-3-7     浏览次数:    

近年来,随着中国经济走向新的快速增长过程,模仿等传统产业退出历史舞台,创新产业逐渐成为经济发展的中坚力量。与此同时,人们的自主创新能力和自主知识产权保护意识正在逐步提高,但侵犯知识产权的违法犯罪行为不减反增,加强知识产权保护势在必行。在此背景下,《刑法修正案》(11号)出台,从多方面修改了侵犯知识产权犯罪的规定,大大提高了对侵犯知识产权犯罪的打击力度。

《刑法修正案》 (11)这次最大的亮点是将刑法第214条销售假冒注册商标商品罪表述中的“销售金额”改为“违法所得”,对罪与非罪的区分做出了新的标准。本文就销售假冒注册商标商品罪的违法所得如何认定提出拙见,如有不妥,请指正。

修改前:销售明知是假冒注册商标的商品,销售数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;销售数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

修改后:销售明知是假冒注册商标的商品,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

法律修改前,销售假冒注册商标商品罪的销售金额认定标准主要有三个:1。对于已经销售的侵权产品,按照实际销售价格计算销售金额;2.对于未售出的侵权产品,按照已查明的侵权产品的标价或者实际平均销售价格计算销售金额;3.没有标价或者无法查明实际销售价格的,按照被侵权产品的中间市场价格计算销售金额。法律修改后,上述计算标准能否继续适用于违法所得的认定?笔者认为不能生搬硬套,应把握以下几个方面来准确认定违法所得:

从立法机关对条款的修改可以看出,“违法所得”和“销售额”是两个不同的概念。根据最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定,本解释中的“违法所得数额”是指获利的数额。根据最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》号文第九条规定:“销售金额是指销售假冒注册商标的商品后所获得的、应得的全部违法所得”。因此,不应适用计算销售额的标准计算违法所得。

对于违法所得数额是否应当从成本中扣除,理论界一直存在分歧。最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》认为违法所得的计算应扣除成本,而最高人民检察院发布的《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》认为违法所得是销售收入,不应扣除成本。由于2002年最高人民检察院发布的《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》号文被废止,理论上应形成统一意见,即在计算违法所得时应扣除成本。但实际操作中,违法所得仍然不是扣除成本计算的。一方面,法律和司法解释没有明确规定违法所得的计算标准;另一方面,实践中违法所得仍然较低。但考虑到现有的法律规定和立法目的,如果没有明确区分,也没有必要只修改文字。因此,在认定违法所得时,需要扣除支出成本。

在确定计算违法所得时应扣除的成本的基础上,具体应扣除哪些成本成为需要进一步明确的问题。目前,理论上和实践中没有相应的法律或司法解释来界定违法所得的计算标准。笔者认为可以参照现有的行政法规,按照国家工商总局颁布的《工商总局公布机关行政处罚案件违法所得认定办法》(以下简称“《办法》”)计算违法所得。根据《办法》第三条、第四条、第五条的规定:“违法所得,是指当事人非法生产、销售商品或者提供服务所取得的全部收入,扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理费用后的数额。”因此,计算违法所得扣除的成本包括直接用于经营活动的适当、合理的费用。此外,根据《办法》第九条规定:“认定违法所得时,应当扣除工商行政管理机关给予行政处罚前,当事人已经依照法律、法规和省级以上人民政府的规定缴纳的税费。”可见,税费也属于计算违法所得时应当扣除的成本范围。

综上所述,笔者认为,虽然我国对销售假冒注册商标商品罪中违法所得的认定没有完善明确的法律或司法解释,但实践中也存在违法所得过低导致达不到构成要件标准的问题。但是,基于立法意图和现行行政法规及其他规范性文件,计算违法所得应当扣除直接用于经营活动的合理支出成本。

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